关于拍卖土地竞买的思考

■ 省国土资源厅党组书记 林依标

 ２００２年７月１日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第１１号）第十六条规定“竞买人不足三人，或者竞买人的最高应价未达到底价时，主持人应当终止拍卖。”该条款在实践中一直被作为土地拍卖竞买人人数下限规定的依据。然而，２００７年１１月１日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第３９号），将第十六条修改为“竞买人的最高应价或者报价未达到底价时，主持人应当终止拍卖”，不再提及竞买人人数问题，为此在理论上产生了不同理解。有观点认为，这意味着土地拍卖不再有竞买人人数要求，哪怕只有一人也可以进行；也有人认为，应当执行国土资发［２００６］１１４号文件，土地拍卖必须有３名以上竞买者。笔者认为，要确定竞买人数的问题，就得先对土地拍卖的竞买行为进行探讨。

《中华人民共和国拍卖法》规定，拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。虽然全国人大法律委员会主任委员薛驹在全国人大常委会审议《拍卖法》时已指出，土地使用权出让与转让并非由拍卖企业拍卖，土地不属于拍卖法调整范围，但拍卖行为的本质是共通的。拍卖的最大特点就是竞争性，由竞争性而衍生出“公开竞价”的形式和买受人必须是“最高应价者”的结果。失去竞争性，拍卖也就没有了存在的意义。正是基于竞争性，才要求拍卖必须遵循公平、公开、公正的原则，以确保当事人各方的合法利益和拍卖结果的真实有效。

那么，拍卖的竞争性从什么时候开始产生？有人提出，拍卖的竞争不是从拍卖现场开始的，从发布拍卖公告起竞争就开始了，因此，只要做到信息充分公开，即使一宗地只有１个竞买人有意愿来参加拍卖活动，也达到了完全竞争的结果。这种观点是错误的。根据《中华人民共和国合同法》，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。拍卖公告属于要约邀请，属于向不特定的多数人发出的，希望他人向自己发出要约的意思表示。所以发布拍卖公告的意义在于公开拍卖信息，为订立合同做准备，并不是法律意义上的合同订立行为，此时所有知悉拍卖公告内容的人都处于同一起跑线，彼此之间没有竞争关系。只有在当事人决定参加竞买，进入竞买阶段，开始争相报价，才是真正产生竞争的环节。拍卖所强调的公平、公开、公正原则，针对的正是这一环节，而绝不是信息发布的公开与否、充分与否。

所以，竞买作为拍卖行为的重要组成部分，集中体现了拍卖的竞争性，要求以公平、公开、公正为制度保障。如何才能实现这一点？最基本的前提是２人以上才会产生竞争关系，如果只有１人参与拍卖过程，自然无法形成“公开竞价”的局面，也不存在通过比较而产生的“最高应价者”。国家之所以立法，要求商业、旅游、娱乐、商品住宅等经营性用地和工业用地必须通过招标、拍卖或挂牌方式出让，福建省还特别出台《关于进一步规范经营性房地产用地出让工作的意见》（闽委办发［２０１４］１８号），要求经营性房地产用地应主要采取招标或拍卖方式出让，其中一个重要原因就是在市场经济的大背景下，协议出让土地的方式缺少市场竞争机制，没有公开性，会造成土地供应市场的无序，易滋生腐败，期望通过“招拍挂”制度构筑公平、公开、公正和诚实信用的土地出让秩序。从现实中发生的土地出让领域违法案件来看，不少案件就是通过低估拍卖出让底价加设定条件进行违规出让的，如果拍卖出让只有１个竞买人，形同双方协议出让，不能形成充分的竞争环境，不能体现“价高者得”的原则，无法真实反映当时当地的土地市场价格，显然有悖立法本意。

此外，最高人民法院在《关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》中指出，土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为。一方面，组织土地拍卖的拍卖人不是普通的拍卖机构，而是政府部门；另一方面，土地这一拍卖标的具有特殊性，不同于私有财产，拍卖必须实现国有土地使用权的保值增值。既然是行政行为，属于公权力范畴，就必须遵循“法无授权不可为”的法理精神，政府该做什么、该怎么做，都应当于法有据。对于国有土地出让来说，现行法律没有明文规定可以在只有１名竞买者参加的情况下进行土地使用权拍卖，国土资源主管部门自然不能以个人的理解、理论观点代替法律依据，得出国土资源部３９号令允许１个竞买人进行竞买的结论。这样做有失偏颇，既可能导致公权力的滥用，另一方面也有可能造成国有资产的流失。事实上，３９号令没有规定人数，《拍卖法》也通篇未提及竞买人数，是因为拍卖就是竞价的过程，必须要有２人以上参与，这是常识、是常理，不需要特别规定，尤其是以政府行政行为拍卖国有资产更应如此。

综上，笔者认为，不论其立法本意还是国际惯例，拍卖竞买阶段才是突出反映拍卖的竞争特性，所以参与土地拍卖的竞买者应当是２人以上。